Restituição do ICMS na conta de energia - o consumidor pode estar pagando até 20% a mais do que deveria

O entendimento atual do STJ se consolida no sentido de reconhecer a ilegalidade da cobrança de imposto.

Questão bastante atual é a legalidade da incidência ou não do ICMS sobre a fatura de energia, eis que uma coletividade de consumidores são diretamente atingidos, estando pagando tributos indevidos, que merecem ser restituídos, face o entendimento dominante nas cortes superiores acerca do tema.

O consumidor dos serviços de distribuição de energia elétrica prestado pelas concessionárias estão sujeitos à uma relação de contratual de consumo. Neste prisma, verifica-se a presença de descontos de ICMS sobre todo o valor da fatura de energia elétrica, não apenas sobre a energia consumida, constatando que a base de cálculo utilizada pelas referidas concessionárias é ilegal, abrangendo fatos geradores que destoam do entendimento já pacificado.

As faturas de energia possuem lançamentos referentes à transmissão, distribuição e outras e, ENERGIA.

No que interessa, considerando a síntese necessária em um artigo curto, podemos dizer que a ANEEL, diante de sua competência institucional, é quem realiza análises técnicas para definir quanto é a taxa de transmissão e distribuição, levando em conta os custos de gerenciamento e manutenção do referido sistema (postes, fios e etc.) e calculando o valor devido por cada consumidor (com base em seu consumo) para este contribua de acordo.

O uso do aparato necessário para a entrega da energia não é a mercadoria entregue, a mercadoria é a energia, não restando dúvida que ICMS sobre o que não é mercadoria é ilegal.

Verificamos que o tema inclusive já foi abordado pela grande mídia, como verificamos nas reportagens.

Mas juridicamente, em que pé anda a polêmica? 

A jurisprudência é unânime na tese de que as tarifas de transmissão e distribuição e qualquer outra que não a energia efetivamente consumida não fazem parte da base de cálculo do ICMS. Isso se dá por não constituírem fato gerador do Imposto, pois tais parcelas não constituem venda de energia, mas tão somente o seu transporte. O fato gerador, conforme o entendimento do STJ, é o consumo de energia na unidade consumidora.

A decisão definitiva vai ficar para o STF, a tendência é que seja mantido o entendimento amplamente repetido nos tribunais e varas de fazenda pública, embora exista a possibilidade de modular os efeitos, como já aconteceu em casos de grande impacto nas fianças da fazenda pública, o que significa que neste caso só teria direito quem ingressou com ação.

Não resta dúvida que o consumidor deve buscar na esfera judicial a correção da base de cálculo e a restituição de impostos pagos indevidamente nos últimos 5 anos. Basta RG, CPF e fatura de energia, e buscar a justiça, sendo ação de competência da vara de fazenda pública.